O conceito de ação: da teoria clássica à moderna

Publicação original

COSTA, H. A; COSTA, A. A. (2011). O conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura? Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). V. 19 n. 76 out./dez 2011.

Resumo

O pensamento dominante no direito processual não pode ser qualificado como positivista (séc. XIX), pois ele é tributário de um modelo sistemático-conceitual anterior. No entanto, os conceitos utilizados pelo processo são impregnados pelos contextos históricos em que foram pensados, de modo que não comportam a abordagem de plano único típica dos marcos teóricos racionalistas. Por isso é necessário entender a teoria processual como uma mera algomeração de teorias; e não como uma teoria geral. Os diversos sentidos que o conceito de ação teve ao longo do tempo são uma demonstração disso e tal evolução histórica é o tema do presente texto. Conclui-se que, a despeito das diferentes fases analisadas, existe bastante continuidade no conceito de ação, na medida em que serve de instrumento para a seletividade judicial a partir da semântica dos direitos subjetivos. Nisso contrasta com a seletividade promovida a partir do conceito de jurisdição, pois baseada no poder estatal, e não no direito das partes.

1. Processo e Pandectística

A teoria processual é normalmente apresentada como uma concepção científica que oferece uma descrição sistemática dos conceitos ligados ao exercício da jurisdição. Inspirados na Jurisprudência dos Conceitos germânica (também chamada de Escola Pandectística), os processualistas tipicamente partem do pressuposto de que a análise do direito positivo permite a identificação das categorias fundamentais do processo e que, uma vez devidamente esclarecidos esses conceitos, eles podem ser recompostos na forma de um sistema unitário e coerente de conhecimentos.^[1]

Essa tendência à abstração universalizante se mostra especialmente forte no cuidado com que os juristas constroem definições rigorosas e estabelecem largos debates sobre os limites dessas conceituações, gerando uma infindável sequência de taxonomias: pressupostos processuais, condições da ação, tipos de sentenças, modalidades de provimentos judiciais, etc. Nesses debates, não se busca apenas uma classificação dos elementos presentes em um direito positivo, mas a elaboração de categorias abstratas que deveriam orientar os legisladores na elaboração das leis processuais e os juízes no processo de aplicação. Assim, o discurso processual nunca se constituiu como uma mera explicação do direito vigente, pois ele sempre esteve envolvido na busca de parâmetros para o exercício adequado da legislação e da jurisdição.

Um reflexo dessa perspectiva é o fato de que os processualistas avaliam a qualidade das leis que reformam o sistema processual tomando como parâmetro a medida em que elas se amoldam ao quadro conceitual dominante, o que permite classificá-las como técnicas ou atécnicas. Curiosamente, é nesse enfoque prescritivo que se costuma identificar o caráter científico da teoria processual, pois essas concepções se apresentam como científicas na medida em que conformam um discurso dogmático prescritivo baseado na sistematização de certas categorias às quais se atribui uma validade universal, em virtude de seu pretenso caráter racional.

As principais categorias que constituem esses sistemas conceituais são aquelas que integram a chamada trilogia estrutural: ação, jurisdição e processo^[2]. Mas várias outras categorias teóricas entram no mesmo espaço: lide, conflito e interesse, por exemplo. Entende-se que essas categorias não são determinadas pela experiência histórica, mas que elas mantêm uma forma definida ao longo da história.^[3] Portanto, os direitos positivos não as alteram, limitando-se a regular os modos de sua concretização em cada contexto social.

Aqui, é evidente a influência do platonismo, que busca uma ciência das formas ideais, que permanecem na base da experiência, mesmo que os conteúdos sejam definidos por decisões políticas circunstanciais. Também é marcante a influência da perspectiva more geometrico de pensadores como Espinosa e Leibniz, que inspiram a posição formalista e sistemática dos pandectistas alemães, que tratam os conceitos como elementos independentes da realidade social em que afloram^[4]. O puro conceito, como os conceitos matemáticos, transcende a realidade em que ele é captado e constitui um elemento cuja permanência possibilitaria um conhecimento científico do direito.

No início do século XIX, as tentativas de construir uma ciência jurídica eram limitadas pela aparente incompatibilidade do seu objeto com um método cientificamente adequado. Por um lado, o direito positivo era demasiadamente mutável e contingente para que um discurso sobre ele pudesse ser erigido em ciência. Por outro lado, o direito natural já se afigurava como um objeto de estudos demasiadamente metafísico para o positivismo nascente. Como, então, seria possível uma verdadeira ciência do direito? A resposta dos pandectistas, consolidada no pensamento maduro de Savigny, era a de que havia uma estrutura conceitual subjacente ao direito positivo, cujo esclarecimento era a finalidade de uma ciência jurídica que merecesse esse nome.

Tratava-se de um momento em que somente era reconhecida a cientificidade de conhecimentos que tratassem de objetos imutáveis, como as leis da física, da química e da biologia. Fora disso, haveria arte, haveria técnica, mas não haveria ciência propriamente dita. Por isso mesmo é que a chamada ciência do processo tem origem em uma tentativa de "absolutizar as instituições processuais, desligando-as de seus compromissos históricos"^[5]. Essa perspectiva introduz no pensamento jurídico uma intensa busca por formalização, já que a forma seria o elemento permanente e universal dos objetos empíricos.

Nesse quadro, as múltiplas contingências do processo histórico somente se mostram inteligíveis na medida em que elas são apreendidas por meio das formas que estruturam a realidade. Assim como a química era uma ciência analítica que decompunha a matéria em elementos mais simples para compreender as suas relações, a ciência jurídica deveria decompor o direito em seus elementos constitutivos (os conceitos), com o objetivo de identificar os elementos fundamentais que estruturam a forma da realidade. Esse projeto gerou uma profunda revisão dos conceitos jurídicos, que adquiriram um patamar até então desconhecido de rigor e precisão.

Atualmente, tendemos a compreender que isso foi uma mudança no próprio discurso jurídico, que passou a ser mais rigoroso e sistemático. Naquele momento, porém, os juristas consideravam que estavam descobrindo os conceitos fundantes, desvendando a estrutura formal do direito e desenvolvendo sistemas de conhecimento que refletiriam a própria sistematicidade do mundo. A veracidade das proposições jurídicas era apresentada como uma decorrência do rigor na definição das categorias teóricas, que deveriam ser válidas de maneira universal, em virtude de seu caráter formal. Por se tratarem de conceitos racionais percebidos pela razão, poderíamos pressupor que eles se encontram concatenados em um sistema coerente de princípios. Com isso, seguiríamos a intuição sistêmica de Hegel, para quem tudo que é racional é real, de tal modo que, se um conceito é racionalmente necessário para explicar uma realidade, então ele deve ser reconhecido como uma explicação real do mundo.

No campo processual, o exercício mais clássico desse idealismo está no argumento com que Bülow que deu início às reflexões processuais autônomas: se o conceito de direito de ação é necessário para explicar devidamente a atuação jurisdicional, então devemos supor que existe uma relação processual que ligue as partes e o juiz, dado que a sistematização pandectística já havia assentado que todo direito envolve uma relação jurídica.^[6]

Essa perspectiva sistematizante e abstrata é muitas vezes chamada de científica, o que reflete um enfoque epistemológico típico do idealismo moderno, que entendia que a sistematicidade conceitual era o elemento caracterizador da ciência. Esse fetichismo sistemático-conceitual é anterior ao positivismo que veio a dominar a epistemologia oitocentista, identificando como científicos apenas os discursos construídos indutivamente, a partir de constatações empíricas. Assim, o modo de racionalidade ainda dominante no direito processual não pode ser qualificado stricto sensu como positivista, pois ele é tributário de um modelo racionalista de ciência, mais ligado com a própria matemática (que é uma linguagem abstrata e formal) do que com as ciências da natureza (que se limitam a estudar fenômenos empíricos).

2. Processo e Tópica

A esta perspectiva aplica-se plenamente a crítica dirigida por Viehweg ao raciocínio jurídico: sob o manto de um discurso que se apresenta como sistemático, o que se realiza de fato é um discurso tópico.^[7] Desenvolvendo as intuições de Viehweg, poderíamos afirmar que as categorias fundamentais do processo, especialmente a trilogia estrutural, não são elementos de uma mesma sistemática, pois cada um deles faz parte de discursos teóricos diversos.

Cada um desses conceitos é o núcleo de uma determinada perspectiva sobre o processo, que contém elementos inconciliáveis entre si. Por isso, a melhor imagem para descrever a teoria do processo não é caracterizá-la como um sistema conceitual, mas como um acoplamento de concepções diversas, que formam uma espécie de mosaico. Cada uma das peças adquire sentido em concatenação às outras, mas a figura formada não tem um centro definido e, principalmente, os elementos não estão unidos por uma coerência lógica, e sim por uma coerência narrativa.

Tais elementos foram inventados em contextos históricos específicos e buscam atender a certos objetivos. Sua criação representa um enriquecimento do discurso processual, que faz um grande esforço para unificar em uma mesma teoria conceitos que nasceram em tempos diferentes, com sentidos diversos. Esse esforço de unificação gera uma coerência narrativa, já que todas as categorias são apresentadas como passos dentro de um sistema dinâmico que se desenvolve na tentativa de se tornar mais abrangente.

A tentativa da doutrina tradicional de colocá-los todos no mesmo plano, como um a espécie glossário atemporal do processo, gera uma grave deformação do sentido individual de cada conceito e empobrece nossas possibilidades de compreensão. Porém, contrariamente ao que afirmam as perspectivas tradicionais, cada uma das categorias do processo funciona como um topos argumentativo específico, que evidencia e oculta uma série de relações e que possibilita abordagens diferentes da mesma situação.

Assim, o que importa notar nesse mosaico teórico não é a pretensa conexão lógica dos conceitos, mas as relações de coordenação por meio das quais os diversos elementos se complementam e tensionam, formando um quadro relativamente fluido, muito distante do que os processualistas costumam descrever quando falam de uma ciência do processo. Por isso mesmo, sugerimos que a teoria do processo seja pensada como uma aglomeração de teorias, que devem ser compreendidas em sua individualidade, para que possam ser percebidas as complexas relações existentes entre elas. A devida compreensão desses discursos processuais envolve necessariamente uma compreensão histórica das categorias utilizadas, o que exige o esclarecimento dos contextos em que elas foram formuladas e das funções que desempenham nos diversos jogos de linguagem que elas integram.

3. Da teoria romanista à teoria clássica: a ação como direito

A trilogia estrutural (ação, jurisdição e processo) deriva das teorias germânicas do final do séc. XIX e das italianas do início do séc. XX. Durante os últimos 150 anos, essas perspectivas serviram como principal ponto de referência para os estudiosos, mas elas se revelam insuficientes para explicar a atividade judiciária atual, pois precisamos repensar a teoria geral do processo tendo em vista que as modificações na função política do poder Judiciário acarretaram uma série de mudanças no processo de aplicação constitucional e demandam uma legitimação democrática da atividade jurisdicional.

Esses desafios, entre outros que representam o contexto judicial contemporâneo, envolvem controvérsias tradicionalmente excluídas das perspectivas ligadas com a mencionada trilogia, que está fundada em uma compreensão liberal que entende a jurisdição como uma atividade técnica em que juízes apreciam conflitos entre indivíduos com base em regras estabelecidas pela lei.

Essa concepção ainda é hegemônica na prática judicial e tem como centro de gravidade a teoria moderna da ação (também chamada de transcedentista, publicista ou autonomista), que renovou o pensamento jurídico oitocentista ao sustentar que a ação é o direito subjetivo de cada pessoa exigir do Estado a prestação jurisdicional, possibilitando que o Judiciário interfira na esfera de liberdade dos indivíduos e se manifeste sobre o vínculo intersubjetivo qualificado pelo direito (relação jurídica material).^[8] Essa é a teoria dominante hoje em dia, que apresenta a ação como um direito subjetivo que é público na medida em que é oponível contra o Estado, autônomo na medida em que independe do direito material e abstrato na medida em que independe do resultado da demanda.

Tal perspectiva se contrapunha frontalmente à teoria clássica da ação (também chamada de monista, civilista ou imanentista), segundo a qual a ação era imanente ao direito material, pois a ação era encarada como uma decorrência da violação de um direito subjetivo.^[9] Essa formulação, que encontrou sua forma canônica na obra de Savigny^[10], era por sua vez uma releitura do conceito romanístico de ação, que estava presente no de processo civil francês (1806)^[11] e também no Código Civil Brasileiro de 1916.

A concepção romanista é normalmente ligada ao nome de Celso, que afirmava: "não há ação sem direito; não há direito sem ação; a todo direito corresponde uma ação."^[12] Essas formulações deixam claro que, na concepção civilista, a ação não é apresentada propriamente como um direito específico, mas como uma faceta do próprio direito subjetivo. Nesse sentido, a existência do direito material confere ao seu titular a possibilidade de exercer uma ação, que nada mais seria além da exigência de cumprimento do próprio direito.^[13] No Brasil essa formulação foi praticamente copiada pelo art. 75 do CC de 1916, que determinava: "a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura."

A formulação original de Celso deve ser compreendida dentro de uma perspectiva histórica, pois os magistrados romanos somente tinham a possibilidade de atuar dentro das fórmulas predefinidas. A atuação judiciária era seletiva, pois uma situação concreta somente poderia ser levada à apreciação judicial nos casos em que havia previamente a definição de uma actio. Esse tipo de construção perdurou na Europa medieval, quando a atuação dos juízes reais era limitada ao acolhimento de um número limitado de possíveis ações. Assim, a jurisdição era aplicada a um número reduzido de questões e era destinada primordialmente às camadas sociais que tinham a capacidade econômica de arcar com o custo das demandas judiciais.

Afirmar que a cada direito corresponde uma ação significa também reconhecer que somente há direito quando existe uma forma de exercê-lo judicialmente. Daí a concepção romanista de ação estar vinculada a sistemas jurídicos em que não existe uma jurisdição universal (pois o poder dos juízes é limitado ao reconhecimento e manejo das ações previamente determinadas), de tal forma que a seletividade judicial é aplicada em termos da existência ou inexistência de uma ação (ou seja, de uma previsão normativa que permita a interferência judicial em uma situação concreta).

Esse conceito de ação, porém, é incompatível com a jurisdição dos Estados modernos, nos quais se consolidou o princípio de que qualquer demanda pode ser levada ao Judiciário. Essa radical mudança no âmbito de autoridade do poder Judiciário gerou o sepultamento do antigo sistema jurídico, em que a proteção judicial de um direito dependia da existência de uma ação. Se os juízes do rei tinham apenas a autoridade que o soberano lhes conferia, os juízes do Estado têm autoridade para julgar qualquer questão jurídica que lhes seja apresentada.

Nesse contexto, que sentido faria insistir no velho conceito de ação, que já não servia para organizar uma seletividade judicial que havia sido minada pela promessa (até certo ponto vazia) de uma jurisdição universal?

É em meio a essa crise conceitual que aparece a reformulação de Savigny, que deu origem ao que chamamos tipicamente de teoria civilista. Dentro da visão pandectística, organizada em termos dos conceitos dominantes no direito privado de origem romanista, os direitos e obrigações eram sempre compreendidos com base no conceito de relação jurídica. Observando sob o ângulo da escola histórica (antecedente direta da pandectística), o dado cultural originário é que as pessoas estabelecem entre si uma série de relações. Algumas dessas relações podem ser qualificadas como jurídicas, o que ocorre quando os vínculos entre as partes são formados por direitos e obrigações.

Podemos observar que as partes e os juízes em um processo integram uma relação que envolve direitos e obrigações diversos daqueles existentes fora do processo. Um contrato de mútuo, por exemplo, confere ao mutuante o direito de exigir a devolução da coisa ao mutuário, havendo aí uma relação obrigacional que tem por objeto uma prestação. Se todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato forem cumpridos, não há de se falar em ação, o que indica que seria equivocado afirmar que a todo direito corresponde uma ação. O que Savigny identifica com rigor é que a ação somente existe no caso de violação dos direitos e obrigações da relação jurídica original, baseada no direito material. Portanto, a ação não deve ser entendida como uma faceta do direito, mas como uma decorrência da violação de uma obrigação, que confere à parte lesada o direito de invocar a prestação jurisdicional.

O núcleo da visão civilista tradicional, sistematizada por Savigny, é a ideia de que a ação é um direito que nasce da violação de um direito material. Portanto, a ação não deve ser confundida com a própria demanda, pois ela lhe precede: é a violação do direito que faz nascer uma nova relação obrigacional entre as partes, cujo objeto não é a prestação inicialmente ajustada, mas o direito de exigir judicialmente o cumprimento das obrigações definidas na relação original.

Como afirma Ovídio Baptista, essa perspectiva orientou a doutrina brasileira até meados do século XX, quando João Monteiro ainda lecionava na Universidade de São Paulo que a violação "cria um vínculo de direito idêntico a uma obrigação, da qual é sujeito ativo o titular da relação de direito, e sujeito passivo, o seu violador", de forma que a ação nada mais é que "a reação que a forma do direito opõe à ação contrária (violatio juris) de terceiro"^[14].

Essa inovação conceitual da pandectística operou algo em que os romanistas do século XIX eram mestres: compatibilizar o sistema de direito romano, que permanecia vigente nos reinos germânicos, com as novas realidades políticas. O reconhecimento da ação como um direito de invocar a prestação judicial convertia em um conceito abstrato o que não passava de uma conquista política do século anterior: a possibilidade de invocar a jurisdição em qualquer caso que uma pessoa julgasse ter tido violado um direito.

Assim, a nova ordem era compatibilizada com os velhos conceitos, mesmo que estes tivessem que ser virados de ponta cabeça para caber nela. A existência da ação já não mais era um critério para a aferição da existência de um direito, mas uma decorrência direta e inevitável de sua violação. Porém, ficava preservada a maneira tradicional de observar todas as relações jurídicas como variedades da relação obrigacional, o que implicava uma visão civilista do direito como um todo.

4. Da teoria clássica à moderna: a ação como direito público

A vinculação entre direito de ação e violação do direito subjetivo manteve intacta a perspectiva civilista, em que o processo continuou sendo visto como uma decorrência do direito material. Todavia, a ideia de que a ação representava uma relação entre autor e ofensor conduz a uma série de paradoxos, explicando muito mal as situações em que o pedido do autor era julgado improcedente. Seguindo a conceituação de Savigny, deveríamos concluir que não houve violação do direito e que, portanto, inexistia direito de ação.

Logo se notou que esse paradoxo poderia ser facilmente superado caso se entendesse que a ação não era uma relação obrigacional privada entre as partes, mas uma relação pública entre autor e Estado. Com a instituição dos Estados de direito, mudou a conformação jurídica, que passou a reconhecer a todos os cidadãos direitos iguais e prometeu um acesso irrestrito à justiça. Nunca antes a autoridade dos juízes havia sido reconhecida de maneira tão ampla: eles deveriam tratar de todos os casos regulados pelo direito, e não apenas julgar as ações que definiam as demandas judiciáveis. Essa radical mudança de postura significou uma alteração profunda no significado da máxima de Celso. Os direitos judicializáveis não mais eram limitados aos casos em que a existência da ação permitia o acesso ao Judiciário. A universalização da jurisdição fez com que a existência de um direito subjetivo fosse motivo suficiente para invocar a prestação jurisdicional, sendo expressamente vedada a decisão pelo non liquet.

Não podemos perder de vista que essa nova jurisdição, ligada à tripartição dos poderes, é uma construção recente, que remonta apenas a meados do séc. XVIII. Antes da teorização de Montesquieu, não se pensava no Judiciário como um poder independente, e antes da Constituição dos EUA não podemos falar propriamente que existiu um poder Judiciário propriamente dito. A jurisdição de que tratamos hoje não apenas é o exercício da faculdade de julgar por magistrados especializados (arranjo institucional bastante antigo), mas o exercício da autoridade judicial dentro dos Estados de direito contemporâneos, por um poder Judiciário cuja independência gera uma série de situações peculiares.

Essa mudança na estrutura do direito fez com que a máxima de Celso passasse a ser lida como uma determinação no sentido de que, para todo direito subjetivo existente, deveria haver também uma ação correspondente, o que não ocorria no direito romano nem nos direitos pré-modernos. Assim, o liberalismo iluminista realizou um passo importante na autonomização do direito subjetivo, cuja existência passava a ser reconhecida independentemente da possibilidade de sua judicialização. Foi justamente essa alteração substancial na própria jurisdição que gerou paradoxos que a teoria clássica da ação era capaz de resolver com sua perspectiva privatista.

Por sua vez, o afloramento de uma visão publicista da ação tornava possível considerar que os Estados haviam concedido aos cidadãos um direito genérico de invocar a jurisdição, o que implicava uma universalização do direito de acesso ao Judiciário. Não se tratava aqui apenas da universalização da jurisdição (como poder de julgar qualquer caso), mas da universalização do acesso (como direito genérico de pedir a intervenção judicial).

Considerando que todo cidadão poderia exigir do Estado a avaliação dos pleitos em que ele invoca um direito subjetivo, então nada mais razoável do que entender que a própria ação era um direito subjetivo a mais. Porém, não se tratava um direito subjetivo perante um eventual violador do direito material, e sim um direito oponível ao próprio Estado, pois somente isso explicaria a possibilidade dos indivíduos de exigirem do poder Judiciário uma determinada prestação. Nesse contexto, não fazia sentido pensar o direito de ação como uma decorrência da relação material, pois ele deveria ser considerado um direito autônomo conferido pelo Estado aos cidadãos.

Esse tipo de concepção foi originalmente defendida por Oskar von Bülow,^[15]-^[16] sustentando que somente a radical autonomia do direito de ação permitiria a sua adequada apreensão dentro dos quadros conceituais da ciência do direito que se formava. Assim se constituiu a chamada teoria autonomista, para quem o direito de ação público, exercido perante o Estado, e cuja existência é autônoma com relação ao direito material subjacente às demandas judiciais propostas pelos cidadãos.

Sem que a ação fosse entendida como um direito, como explicar o fato de que o sistema jurídico passou a reconhecer aos cidadãos o direito de exigir do juiz a apreciação de um caso e a prolação de uma sentença, mesmo que a decisão proferida lhe fosse desfavorável? Não se tratava mais da jurisdictio entendida como um poder do rei, uma faculdade que os cidadãos poderiam invocar, mas nunca exigir. Consolidada a moderna noção de direitos subjetivos públicos oponíveis juridicamente ao próprio Estado, nada mais razoável que essa noção passasse a organizar a relação entre o juiz e as partes.

5. Abstração e concretude

Radicalizando essa percepção, Muther defendeu em sua célebre polêmica com Windscheid que deveríamos reconhecer a presença de uma cisão entre o direito pelo qual se postula uma prestação jurisdicional em face do Estado (o que reflete o subjetivo público da ação) e o direito pelo qual o Estado postula reparação em face do réu.^[17] Com isso, foram desenvolvidas as categorias teóricas necessárias para operar a possibilidade de se ter um direito de ação independentemente da existência de um direito material. Trata-se da característica chamada de autonomia. E assim se criou a distinção até hoje aceita entre prescrição do direito de ação e decadência do direito material, que tantas dúvidas causa aos estudantes que, ao entrarem em contato com o direito civil, tendem olhar com estranhamento a possibilidade de uma pessoa ter direito a um bem, mas não poder demandá-lo judicialmente.

Contudo, não é bastante razoável entender que a impossibilidade da demanda implica a inexistência do direito, como afirmava a velha sabedoria romana? Dentro da mentalidade concretista dos civilistas, mais tributários de Aristóteles que de Platão, um direito que não pode ser cobrado não merece sequer ser chamado de direito. Assim, o reconhecimento da existência de uma pretensão processual independente talvez não passe de uma abstração vazia.

Mas o fato é que as leis dos Estados modernos permitem, por mais estranho que possa parecer aos civilistas, que um cidadão movimente o Judiciário apenas para receber a resposta de que ela não tinha direito material algum. O reconhecimento de que o direito à decisão é independente da existência de um direito material a ser tutelado parece ser uma decorrência necessária do reconhecimento por Bülow da autonomia do direito de ação. E é nesse sentido que se construiu a abstracionista de Plósz e Degenkolb, segundo a qual o direito de ação é abstrato na medida em que a sua existência é completamente desvinculada do eventual resultado da demanda decorre. Para essa corrente, o indeferimento do pedido, por qualquer motivo que seja, não interfere em nada com a existência prévia do direito de demandar.

Essa solução se afigurou absurda para os juristas mais vinculados ao paradigma civilista, que reafirmaram a vinculação existente entre direito material e processual, sustentando que, nos casos em que o pedido do autor é negado, pode-se afirmar que não existia o direito de ação. Tal corrente, normalmente ligada ao pensamento de Adolph Wach, é chamada de teoria concretista, e trata-se de uma retomada das teses civilistas de Savigny.

Como sói acontecer no direito, logo formou-se uma teoria intermédia, tentando equilibrar os pontos de vista abstratos e concretos, gerando teorias ecléticas. O principal nome ligado a essa tendência é o do italiano Chiovenda, que apesar de reconhecer a autonomia do direito de ação, matinha-se na semântica civilista ao sustentar que a ação era um direito potestativo do autor em face do réu, e não do Estado.^[18] Com isso, ele admitia a autonomia para negar a abstração, sustentando o caráter concreto do direito de ação.

A teoria eclética que mais influencia o processo brasileiro é a de Enrico Tullio Liebman, que foi aluno de Chiovenda e introduziu o seu pensamento no Brasil na década de 1940. Liebman seguia a tese de que a ação é um direito abstrato de invocar a prestação do Estado, mas fazia algumas concessões à teoria concretista, condicionando a existência da ação à presença de algumas condições especiais, cuja ausência resultava na inexistência do direito de ação. Eram elas: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir.

Essas teorias ecléticas são frágeis em sua consistência teórica, mas respondem a uma demanda pragmática bastante forte no sentido de organizar a seletividade do Judiciário, que havia sido construída em torno do conceito de ação. A força da teoria civilista estava em sustentar que a existência da ação é que confere direito a demandar e que, portanto, os casos em que não houvesse violação a direito não deveriam ser apreciados. Isso dava consistência teórica às determinações legais que permitem ao Judiciário não conhecer de certos pedidos.

A possibilidade desses juízos de admissibilidade foi colocada em questão uma vez que as teorias autonomistas desvincularam a ação e o direito material, o que tendia a tornar quaisquer conflitos judicializáveis. Então, qual seria a utilidade de manter o conceito de ação, por meio do qual os romanistas definiam quem tinha ou não direito a invocar a intervenção judicial? Essa autonomização do direito de ação parecia torná-lo imprestável para que ele operasse a sua velha função de organizar a seletividade judicial com relação às demandas que poderiam ser apreciadas. Então, para que serviria ele? O aflorar das teorias ecléticas, que se tornaram hegemônicas entre nós, permitiu justamente que o conceito de ação continuasse cumprindo a mesma função que ele tinha nas concepções romanistas e civilistas: de fato, a ação permaneceu sendo a categoria jurídica utilizada para definir a seletividade do Judiciário.^[19]-^[20]

6. Exemplificando abordagens: concretista x abstrativista

Para compreender melhor essas teorias, avaliemos a seguinte hipótese: o morador de uma casa pede ao Judiciário que decrete o despejo de um vizinho barulhento, por ele não ter pagado o aluguel ao proprietário, que é uma terceira pessoa. Nesse caso, um civilista/concretista tenderia a considerar que o locador não teria direito a pedir o despejo, por inexistir uma relação jurídica que justifique tal demanda. Afinal, o pedido de despejo pressupõe que se envolvam locador e locatário. Essa posição tem a desvantagem de não explicar adequadamente a posição de um juiz que tem o dever de responder ao autor que ele não tem direito algum a solicitar o que já foi pedido.

Por seu turno, um autonomista/abstrativista tenderia a afirmar que o direito de pedir o despejo independe do direito de promover o despejo, mas concluiria que o pedido deveria ser indeferido. Embora essa saída seja logicamente a mais adequada, ela gera um problema pragmático: seguindo essa lógica, todos os pedidos deveriam ser avaliados no seu mérito que contradiz a tradição argumentativa de um direito que sempre foi seletivo em suas respostas e conduz os juízes a terem de avaliar mesmo os pedidos mais absurdos.

Cuida-se de um elemento pragmático e não de uma questão de lógica interna que justifique a aceitação da teoria eclética, que não rejeita autonomia do direito de ação, mas estabelece critérios que permitem ao Judiciário rejeitar certos pedidos considerados absurdos sem precisar avaliar os argumentos de fundo. Com esse objetivo é que os partidários da teoria eclética esposada pelo nosso Código diferenciam a decisão que julga o mérito da que não o aprecia, e tenderiam a afirmar que o caso descrito não deveria gerar uma decisão de mérito pela falta de uma das condições da ação.

Embora acreditemos que o exemplo acima pareça absurdo a todos, a mesma lógica vale para questões que parecem absurdas apenas a certos segmentos, ainda que majoritários. Uma questão bastante atual, por exemplo, é a do direito dos casais homossexuais à adoção de crianças.^[21] Uma resposta possível a tal pedido seria evitar o julgamento do mérito com base numa impossibilidade jurídica do pedido que poderia até mesmo gerar o indeferimento da inicial. O mesmo se diga acerca de um pedido voltado à permissão da realização do aborto de um feto anencefálico e de outras questões em que se postula uma interpretação extensiva, uma concretização de direitos fundamentais ou qualquer outro pedido que demande elementos hermenêuticos distanciados da literalidade dos códigos ou da jurisprudência pacificada.

Assim, fica claro que, apesar da nomenclatura técnica sobre as condições da ação, o que está em jogo é uma apreciação valorativa acerca da qualidade absurda do pedido e da consequente viabilidade de um posicionamento positivo quanto ao mérito. Nessa medida, a opção pelo concretismo implica a construção de elementos que permitem descartar questões sem a avaliação da procedência ou improcedência do pedido. Já o abstracionismo conduz a uma maior abertura do sistema judicial porque, se tudo pode ser pedido, então todos os argumentos deveriam ser levados em conta e respondidos por um juiz que não poderia se furtar a essa resposta sob o argumento de que o pedido era absurdo ou descabido, pois a ele somente restaria avaliar a procedência/ improcedência do pedido contido na petição inicial. Portanto, devemos entender a preponderância da teoria eclética como um retorno ao concretismo em que a seletividade das argumentações tradicionais fica preservada frente à abertura argumentativa decorrente de um direito de ação radicalmente abstrato.

7. A ação e os privatistas; a jurisdição e os publicistas

Esse breve histórico é suficiente para indicar que os autores com maior vinculação civilista tendem a evidenciar o aspecto concreto da ação, que implica uma relação de dependência entre o direito processual (apresentado como adjetivo) e o direito material (apresentado como substantivo). Assim, fica mantida a centralidade do direito civil, que tanto marca o pensamento dos juristas modernos. Já os processualistas mais abertos ao direito público buscaram categorias capazes de explicar a relação entre as partes e os juízes em termos de jurisdição, o que os levou a considerar a ação como um direito público subjetivo e autônomo de invocá-la. Portanto, a discussão acerca do sentido correto do conceito de ação é, em grande medida, um embate acerca do caráter seletivo da jurisdição, que é garantido pelas concepções civilistas originais e renovadas, e ameaçado pelas consequências das tendências mais abstratas.

Existe, portanto, um choque de ordens de discurso. De um lado, uma perspectiva na qual o cidadão pode exigir do juiz uma resposta a qualquer dos pedidos que ele fizer. Do outro, uma concepção que interpõem entre o pedido e o julgamento uma fase preliminar de julgamento de admissibilidade, que dá ao juiz um controle maior sobre os casos que ele deve ou não apreciar. Evidentemente, a primeira posição confere aos cidadãos um protagonismo maior, pois impede que os juízes se abstenham de enfrentar os pedidos com base nos argumentos formais que são tão característicos da jurisprudência defensiva dos dias de hoje.

Além disso, não é por acaso que esse debate foi travado inicialmente em uma época na qual era perceptível um movimento de politização do Judiciário, que permitia às partes judicializar questões com base em argumentos teleológico-sociológicos. Essa liberdade hermenêutica das partes conferia a elas um maior protagonismo na definição dos padrões de julgamento, exigindo dos juízes uma apreciação de pedidos que não estavam previstos na literalidade das leis, apreciação esta que poderia ser evitada caso houvesse argumentos formais que limitassem o próprio direito de pedir. E como a teoria da ação continuava sendo o principal instrumento teórico para organizar a seletividade judicial, não deve causar espécie o fato de que os debates sobre os limites da atuação jurisdicional fossem lidos processualmente como debates acerca dos limites e das características do próprio direito de ação.

Nesse sentido, um direito de ação mais concreto tende a reduzir a liberdade hermenêutica das partes, na medida em que o reconhecimento de um direito material subjacente era um requisito para a apreciação do pedido. Esse tipo de racionalidade, forjado especialmente para organizar as ações condenatórias no campo do direito civil, é muito problemática quando se lida com a concretização das ações contemporâneas. Qual é a relação jurídica subjacente a um pedido de declaração de inconstitucionalidade, à proteção dos direitos transindividuais? O direito de ação envolve a participação direta na relação jurídica ou apenas o interesse legítimo no resultado da causa? E o interesse deve ser medido apenas levando em conta critérios pecuniários, ou o interesse moral deve ser suficiente para justificar o pedido? Mas como negar esses pedidos que desbordam dos limites da relação obrigacional se as teorias abstratas exigem dos juízes a apreciação de qualquer pedido? Frente a tais riscos, não causa espanto termos adotado uma teoria eclética que preserva, ao menos em grande medida, a seletividade jurisdicional frente à abertura decorrente da vedação do non liquet.

Apesar do evidente vínculo entre concepções processuais e ideologia política, muitos processualistas até hoje estudam o processo como se fosse possível estabelecer um glossário atemporal, de tal forma que os conceitos terminam por ser compreendidos por meio de uma racionalidade não leva em conta a inserção histórica das teorias. Caminham, assim, rumo a uma espécie de teoria pura do processo, que deveria evidenciar as formas lógicas que possibilitam uma compreensão sistemática da atividade judicial em geral, e não da atividade judicial ligada a um direito positivo específico^[22].

Essa postura faz com que se identifique como uma forma lógica o que não passa de uma construção histórica. Em especial, essa tendência se mostrou em uma busca da raiz romanística dos conceitos contemporâneos, como se a identificação das formas atuais na experiência romana fosse capaz de justificar a essência universal desses conceitos. Como exemplo, vale mencionar a tentativa de relacionar as ações atuais com as actiones do direito romano, debate esse que orientou toda a primeira geração de processualistas alemães, especialmente porque o direito privado germânico somente foi codificado em 1900.

Nesse sentido, costuma-se reconhecer que, na fase inicial do direito romano, a "actio" se desenvolvia perante o magistrado público, enquanto o "iudicium" ocorria perante o juiz privado.^[23] Como a noção de juiz privado era incompatível com a tentativa estatal de monopolizar a jurisdição, essa fase era descartada como paradigma sob o argumento de que ainda não se havia desenvolvido o conceito de "jus" e, com isso, a "actio" não representava a articulação de um direito subjetivo, mas era ela o próprio critério de justiciabilidade. Segundo Moreira Alves, "é comum dizer-se que o direito romano era antes um sistema de ações do que um sistema de direitos subjetivos".^[24]

Tentou-se então ligar a ação atual com o sentido que a actio adquiriu em uma etapa posterior do direito romano, o período formular, quando a noção de ação passou a se misturar com a de relação jurídica, vindo a ser atribuída a todo o complexo comportado pelo combate judicial.^[25] Assim, a correspondência entre a actio romana e a klage germânica era um elemento que reforçava as concepções romanistas, na medida em que a permanência histórica do conceito era entendida como um índice de sua atemporalidade e universalidade.

Entretanto, mesmo os debates romanísticos tendem a concluir que o direito moderno de ação envolve uma autonomia que não existia no direito romano e que, portanto, trata-se de um elemento radicalmente novo. Essa afirmação da historicidade do conceito de ação, contudo, não é capaz de suplantar os limites que são impostos à dogmática processual quando se toma como central o conceito de ação. De fato, os impasses percebidos na teoria clássica foram enfrentados por meio de adaptações no conceito de ação que não colocaram em causa a centralidade dessa categoria.

Com isso, os processualistas permaneceram presos ao quadro semântico do civilismo, que somente entende a seletividade do Judiciário (ou seja, o modo como se limita o julgamento das demandas) em termos da definição de quem tem ou não direito de invocar a proteção judicial. Assim, mesmo que fosse reconhecida a existência de uma relação entre autores, réus e juízes, o limite da atuação judicial era pensado em termos de uma identificação dos limites do direito do autor, e não em termos da identificação dos limites ao poder do juiz.

Esse trânsito fatalmente nos levaria a uma teoria em que o centro de gravidade fosse ocupado pela jurisdição, e no qual a seletividade judicial fosse entendida como uma expressão do poder judicial do Estado, e não de uma limitação do direito subjetivo da parte. Tal passo, contudo, é incompatível com as vinculações civilistas dos juristas que deram início ao movimento de autonomia do processo. Entender o processo como expressão de um poder, e não como realização de um direito, era uma mudança incompatível com a percepção hegemônica da estrutura do direito e da função do Judiciário.

Parece evidente que, mesmo buscando romper a teoria civilista da ação, elementos dessa concepção continuaram presentes na teoria moderna, que continuou afirmando a centralidade da ação como um direito individual a ser compreendido dentro da semântica dos direitos subjetivos. Portanto, existe mais continuidade entre a teoria clássica e a teoria moderna do que uma análise dos debates deixa entrever num primeiro momento.

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